普通抵当権と根抵当権の法律相談です。
普通抵当権と根抵当権の違いを紹介します。(2回目)
⦁抵当権の被担保債権について交替的債務引受(免責的債務引受)が為された場合、債務は同一性を保ったまま新たな債務者に移転することになるので、抵当権も事後、当該新債務者に対する債権を担保します。(但し、債務者の意思に反して交替的債務引受(免責的債務引受)をすることはできない。)。
確定前の根抵当権は、債務引受によって随伴しないので根抵当権を行使できません(398条の7第2項)。
確定後の根抵当権は、交替的債務引受(免責的債務引受)がされた場合、債務が同一性を保ったまま新債務者に移転する点は同一ですが、担保提供者の協力がないと根抵当権の変更登記をすることができず、当該債権は根抵当権によって担保されないことになります。
担保させる場合には、根抵当権設定者の承諾を得て「債権の範囲」に「平成 年 月 日付交替的(又は免責的)債務引受契約」を追加する根抵当権変更登記をする必要があります。
⦁抵当権の被担保債権について並存的債務引受(重畳的債務引受)が為された場合、債務は元の債務と引き受け債務と並存することになるから、抵当権は元の債務を担保しますが、引受債務は担保しません。
引受債務も担保したいときは、債務引受による債務者追加の変更登記をする必要があります。
根抵当権の被担保債権についても、並存的債務引受(重畳的債務引受)が為された場合、債務は元の債務と引き受け債務と並存することになるので、根抵当権は元の債務を担保しますが、引受債務は担保しません。
引受債務も担保したいときは、根抵当権設定者の承諾を得て債務者追加及び「債権の範囲」に「平成 年 月 日付並存的(又は重畳的)債務引受契約」を追加する根抵当権変更登記をする必要があります。
⦁債権者の交替による更改があった場合、普通抵当権では更改契約の当事者と物上保証人(担保不動産の所有者が債務者以外の者の場合のみ)の合意により、旧債務の範囲内で旧債務を担保するために設定された抵当権に新債務を担保させることができますが、根抵当権では、できません(398条の7第3項)。
⦁債務者の交替による更改の場合も同様に、普通抵当の場合は旧債務のために設定された抵当権に新債務を担保させることが出来ますが、確定前の根抵当の場合はできません(第398条の7第3項)。
根抵当権の確定後には根抵当権設定者が債務者の場合、根抵当権を更改後の債務に移すことができる(第398条の7第3項反対解釈。債務者の交替による更改は債務者の同意がないとできない(514条)ので、債務者の同意は必要。)。
根抵当権設定者が債務者以外の第三者の場合は承諾を得て根抵当権を更改後の債務に移すことができる(518条)。
⦁確定後の根抵当権の場合には、普通抵当権と似た性質を持つが、まったく同じではありません。
競売配当の場合、普通抵当権で配当される部分は元本+最後の2年分の利息損害金が優先される(375条)ほか、配当時に他の担保権、税金などの配当を差し引いてもなお余剰があれば、残りの利息損害金も配当されるのに対し、確定後の根抵当権はあくまで、極度額(債権額)の範囲内までになります。
つまり、根抵当権の場合、極度額の範囲内であれば2年分を超えて利息その他の定期金を請求できるが、極度額を超えてしまえばたとえ最後の2年分であっても原則として優先弁済を主張できない。
今日のじじ