商事に関する事実上の慣行です。
「事実たる慣習」の１種であり、商慣習法とは一応区別されます。
商慣習法は法規範たる性質を有するのに対し、商慣習は当事者の意思表示の解釈のための材料にすぎないからです。そのため現実の効果として両者の間に次のような相違が認められます。
①民商法の強行法規に違反する商慣習法は拘束力を持ちませんが、商慣習はそれが公序良俗に反しない限り、成立することが可能。
②商慣習法違反の判決に対しては、法律問題として上告できますが、これに反して単なる商慣習違反の判決は、事実認定の問題に関するものだから、上告理由になるとは限りません。
そこで両者の区別の標準を何に求めるか。
通説は商慣習に法たる確信が加わることによって商慣習法となると解しています。
両者をまったく同視する見解もあります。
判例はいずれかといえば後の説に近いく、すなわち、一般的慣行がありながら、当事者が特にこれを排除することをはっきり示されない以上、その慣行に従う意思があると推定すべきであるとして、現実に両者を区別する実益の乏しいことを明らかにしています。
なお、進歩的傾向を持つ商法の分野では、商慣習の成立する機会は多く、判例によってそれが商慣習法として承認され、それが、やがて法改正に当たって整備され、法制度の中に取り込まれていく傾向は強いです。
顕著な事例として、例えば白地手形の有効性、白紙委任状付記名株式の流通に関する商慣習と株式譲渡証による株式の譲渡の承認、株式払込領収証による株券発行前の株式の善意取得などがあります。
この商慣習に対しては、民法に優先する効力を促しています。
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